시험용 <민법총칙> 관습법, 권리와 의무, 신의성실의 원칙

국가공인자격증 등을 취득 하기 공부하는 수험생들을 돕기 위해 시험과목을 순차적으로 요약하여 핵심노트로 사용하도록  제공하고자 한다. 우선 민법과목의 민법총칙 중 민법서론에서 다루는 내용 중 관습법과 권리와 의무 그리고 신의성실의 원칙을 첫 번째로 요약하였다.

 

민법총칙 관습법

민사에관하여 법률의 규정에 따르고 법률의 규정이 없으면 관습법에 따르고 관습법이 없는 경우에는 조리를 따른다. 여기서 관습법은 사실인 관습과는 다르다. 관습법이 사회질서의 변화로 인하여 적용 시점의 전체 법질서에 반하게 된 때에는 법적 규범으로서의 효력이 부정되며 이 경우 그 부족한 부분은 조리로 보충하게 된다. 사회의 거듭된 관행이 관습법으로 승인되었다 하더라도 그러한 관습법을 적용해야 할 시점에서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다. 따라서 관습법도 법이므로 민법상의 선량한 풍속 및 기타 사회질서에 반하지 않는 내용이어야 하고 최상위 규범인 헌법상의 정당성과 합리성을 위반해서는 안된다.

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관습법은 당사자의 주장이나 증명이 없더라도 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하므로 법원이 재판의 준칙으로 삼을 수 있다는 것이다. 물권은 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못하며 미등기 무허가건물의 양수인에게는 소유권에 준하는 관습상의 물권이 인정될 수가 없으며 사실인 관습은 관습법과는 달리 법령의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위 당사자의 의사를 보충함에 그친다. 관습법상의 제도로써는 동산양도담보, 관습법상의 법정지상권, 사실혼, 명인방법, 분묘기지권이 있고 관습법상의 물권으로서는 동산양도담보, 법정지상권, 분묘기지권이 있다. 사실인 관습이 강행규정에관한 것이더라도 강행규정에서 관습에 따르도록 위임한 경우라면 그 관습에 대하여 법적효력을 부여할 수 있으며 특별법우선의 법칙에 따라 상사에 관하여 상법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.

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권리와 의무

토지임차인의 지상물매수청구권의 법적성질은 형성권이며 채권자취소권은 소로써만 행사할 수 있으며 청구권은 채권뿐만 아니라 물권으로부터도 생긴다. 항변권은 상대방의 청구권 자체를 소멸시키는 권리가 아니라 작용을 저지할 수 있는 권리이며 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 권리의 내용 성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권소멸시효의 규정이 적용되고 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 소멸시효규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다. 이때 다른 특별한 사정이 없는한 무엇보다도 매수인이 매매목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다고 해석함이 타당하다.

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<형성권과 청구권의 관계>는 아래 화살표 표시인 다운로드 버튼을 클릭하면 나온다.

 

형성권과 청구권의 관계.hwp

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인격권 침해에 대하여는 예방적 구제수단으로써 금지청구권이 인정되며 인격권에 대한 침해가 있을 경우 그 즉시 불법행위가 성립하므로 사후구제수단으로서 손해배상을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 사전예방청구도 허용되나 사죄광고를 하는 것은 허용되지 않는다. 주된 권리의 소멸시효가 완성한 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미치며 분필절차를 거치지 않은 1 필 토지의 일부에 대해서는 저당권을 설정할 수 없다.

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신의성실의 원칙

신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자가 특약으로 신의칙 적용을 배제하는 것은 허용되지 않으며 당사자의 의사표시가 불명확한 경우에는 목적, 사실인 관습, 임의법규, 신의성실의 원칙의 순서로 해석의 기준이 될 수 있다. 이사의 직위에서 부득이 회사의 계속적 거래관계로인한 불확정한 채무에 대하여 보증인이 된 자가 이사의 지위를 떠난 경우 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다. 신의성실의 원칙 위반여부 권리남용위반여부 등은 법원의 직권고려사항이므로 당사자의 주장 입증은 필요로 하지 않으며 또한 권리남용의 주관적 요건인 고의는 권리행사자의 객관적 사정에 의하여 추인할 수 있다. 보호의무는 급부제공자가 상대방이 계약의 내용을 제대로 실현할 수 있도록 베풀어야할 적절한 배려와 주의의무를 말하므로 계약관계에서도 적용되고 채무자의 소멸시효에기한 항변권의 행사도 일정한 경우 적용된다.